L’extraterritorialité comme outil géopolitique, prolongement des sanctions internationales


Intervention de Sylvie Matelly, économiste, directrice adjointe de l’IRIS, au colloque "L'Europe face à l'extraterritorialité du droit américain" du 24 septembre 2018.


Jean-Pierre Chevènement
Nous avions déjà entendu avec beaucoup d’intérêt et de plaisir Mme Matelly lors de notre récent colloque intitulé « Les routes de la soie, la stratégie de la Chine » [1], et je ne doute pas que ce plaisir sera renouvelé sur le sujet qui nous occupe aujourd’hui.

Sylvie Matelly
Qu’est-ce que l’Europe face aux États-Unis ? Telle est la question que je poserai à Jean-Michel Quatrepoint.

Sur ce sujet, les points de vue des européens eux-mêmes sont très divergents, et l’Allemagne est probablement le talon d’Achille de l’Europe sur toutes ces questions de relations avec les États-Unis comme l’illustre l’anecdote suivante. En 1996, suite à la loi Helms-Burton (Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act) imposant des sanctions américaines à l’encontre de Cuba, l’adoption du règlement européen dit de blocage avait été difficile parce que les Allemands y étaient hostiles par crainte de froisser les États-Unis. Ils s’y étaient résolus à reculons, mais nous avions néanmoins fini par négocier avec les Américains. L’affaire s’était bien terminée puisque ni M. Bush, ni M. Clinton n’avaient réellement poursuivi les entreprises qui avaient continué leur commerce avec Cuba mais ça aurait pu se passer différemment. On retrouve les mêmes blocages dans la guerre commerciale entre l’Europe et les États-Unis aujourd’hui et on a bien vu au mois de mars que l’Allemagne était très attentive à la question des droits de douane sur les automobiles. C’est d’ailleurs un élément important négocié par le président Juncker en août dernier.

Jean-Michel Quatrepoint a déjà dit l’essentiel sur le sujet qui nous occupe aujourd’hui. Il risque d’être compliqué d’apporter quelques éléments nouveaux et intéressants.

L’application des règles américaines au reste du monde a toujours existé et relève de l’un des aspects de la culture des États-Unis et de sa politique étrangère (dimension messianique, probablement renforcée par l’issue de la fin de la guerre froide et la diffusion des valeurs américaines au reste du monde). Jusque-là, ces principes et ces règles étaient appliqués dans un cadre relativement bien défini et fini : les grands traités internationaux ou accords multilatéraux. Et les poursuites et condamnations restaient l’exception comme nous venons de le voir avec la loi Elms-Burton, initialement très menaçante, mais qui n’a pas conduit à l’exécution des menaces américaines.

On constate toutefois, depuis le début des années 2000 à peu près, une extension réelle des domaines et du périmètre de l’application de ce qui est couramment appelé « extraterritorialité ».

À partir de 2001, des poursuites sont quasi systématiquement engagées à l’encontre des acteurs présumés du financement du terrorisme et elles donnent lieu à des condamnations suite à l’adoption du Patriot Act [2].

À partir du milieu des années 2000, des entreprises étrangères commencent à être inquiétées par la Justice américaine pour des faits de corruption. BAE Systems sera condamné en 2010, Siemens en 2008, puis ce seront Alstom etc. alors que la convention de l’OCDE était entrée en vigueur en 1999. Cette Convention imposait à tous les pays membres de l’OCDE, dont tous les pays européens, de mettre en place des législations adéquates afin de lutter contre la corruption. Il a donc fallu une dizaine d’années aux États-Unis pour se décider à poursuivre les entreprises étrangères et un temps encore plus long si on considère le FCPA, Foreign Corrupt Practice Act, la loi américaine anti-corruption adoptée en 1977.

Pourquoi ce délai alors même que la lutte contre la corruption paraît un enjeu légitime ? Le constat tranche avec l’activisme actuel des États-Unis. Néanmoins, l’histoire de la montée en puissance de cette lutte est intéressante pour décrypter la « méthode » américaine.

Dans les années 70, c’est le scandale Lockheed-Martin, mettant en évidence un système de corruption et de versement à grande échelle mis en place par cette entreprise, qui pousse les États-Unis à adopter le FCPA. Sous la pression des entreprises américaines, qui considéraient qu’elles étaient désavantagées par cette réglementation dans la négociation des grands contrats internationaux, les États-Unis négocient la convention de l’OCDE de lutte contre la corruption avec leurs partenaires. Cette convention est novatrice dans la méthode puisqu’elle implique une mise en œuvre en plusieurs phases, donnant ainsi du temps aux pays signataires en réalité. Les États-Unis restent relativement patients mais à partir de 2005-2006, ils ne peuvent que constater qu’ils sont encore les seuls à condamner des entreprises convaincues de corruption. Les Britanniques se sont révélés les mauvais élèves dans cette affaire, réactivant une loi de 1905 supposée interdire la corruption. Ils se sont fait vite rattraper : Angel Gurria a explicitement critiqué la frilosité de ce pays lors de son allocution de présentation des vœux pour la nouvelle année, début 2006. In fine, c’est sous la pression américaine, dont l’enquête engagée à l’encontre de BAE systems par le Département de la Justice, qui convaincra les Britanniques de se mettre en règle avec son engagement à l’OCDE. Le Bribery Act de 2010 est ainsi considéré comme l’une des lois les plus sévères en la matière, et quiconque a travaillé avec ce pays avant et après l’adoption de ce texte n’a pu que constater le changement de contexte. Une fois le cas du Royaume-Uni réglé, ce fut le tour de l’Allemagne (Siemens) puis de la France (Alstom). La loi dite « Sapin 2 » [3] en est l’une des conséquences.

Revenons à l’élargissement du domaine de la lutte aux États-Unis. À partir de 2010, ce sont les banquiers qui commencent à subir les aléas de l’extraterritorialité américaine. Contestés suite à la crise de 2008 et aux abus qui en furent la cause, accusés de blanchir de l’argent, de financer le terrorisme, de violer sanctions et embargos et d’abriter des fortunes dans les paradis fiscaux et de pousser à la fraude fiscale, toutes les raisons furent invoquées pour entamer des poursuites à l’encontre des banques européennes les unes après les autres (7,9 milliards payés par BNP Paribas, 2,6 par le Crédit Suisse, 1,02 par HSBC, 1,53 par UBS, 1,05 pour Rabobank etc.).

C’est probablement à partir de là que l’on peut dater l’extension du périmètre de ces poursuites. En effet, au départ, les entreprises poursuivies au prétexte de l’extraterritorialité étaient essentiellement des filiales d’entreprises américaines situées à l’étranger. Des contraintes et des limites étaient également imposées dans les règles de réexportation quand les équipements étrangers exportés depuis un autre pays contenaient des composants américains. Les entreprises étrangères devaient alors demander aux États-Unis une licence pour pouvoir les réexporter au titre des règles ITAR [4] pour les équipements militaires ou EAR [5] dans le cas des biens double-usage [6]. Les éventuelles poursuites avaient donc lieu dans un cadre relativement prévisible – même si potentiellement abusif – parce qu’inscrit dans les textes et tout le monde savait à quoi s’en tenir.

Aujourd’hui, comme cela a été rappelé, les États-Unis trouvent toujours un prétexte pour considérer qu’ils peuvent poursuivre une entreprise : Cela peut être l’utilisation du dollar ou encore des transactions qui passent via les technologies de l’information et de la communication centralisées aux États-Unis. Le cadre des poursuites est donc devenu imprévisible et extrêmement impactant pour des entreprises, inévitablement vulnérables à tous les niveaux.

Si l’on mesure la réalité des poursuites, on peut constater que c’est à peu près depuis une dizaine d’années que les entreprises étrangères sont poursuivies par la justice ou l’administration américaines. Mais, le sont-elles vraiment plus que les entreprises américaines ?
Les chiffres de 2013 à 2017, relevés cas par cas, montrent que si le nombre d’entreprises américaines poursuivies est beaucoup plus important, les amendes infligées aux entreprises étrangères sont beaucoup plus lourdes.

Entre 2013 et 2017, 58 entreprises américaines condamnées au titre des sanctions par l’OFAC (Office of Foreign Assets Control), une administration du Département du Trésor, ont eu à s’acquitter d’un total de 62 millions de dollars. Pour les entreprises étrangères (Europe, Chine, Singapour, Hongkong), entre 2013 et 2017, 28 entreprises ont été poursuivies, soit un tiers des entreprises américaines : des chiffres qui ne justifient pas de crier à l’impérialisme pur et dur. En revanche, les entreprises étrangères ont acquitté un peu plus de 2 milliards de dollars d’amendes.

Au-delà de l’OFAC, l’administration américaine qui poursuit les entreprises et leur inflige des amendes en cas de violation des sanctions, on rencontre dans le système américain une totale incompréhension. Quand on tente, aux États-Unis, de comprendre la justification de cette « extraterritorialité », on se trouve face à des interlocuteurs américains qui ne connaissent même pas le concept ni le terme, sauf s’ils s’intéressent un peu à l’Europe et lisent la presse européenne. En effet, dans ce système quasiment institutionalisé, l’échange entre les acteurs privés, les acteurs publics, les différentes institutions est automatique. Quand une entreprise est poursuivie au titre de violation des sanctions, son dossier passe au Trésor américain pour l’éventualité d’une fraude fiscale, puis au Département de la Justice (DOJ) pour les questions de corruption etc. Toute entreprise américaine amenée à faire des affaires avec une entreprise étrangère le signale aux autorités, ne serait-ce que pour s’assurer qu’elle ne va pas acquérir – ou coopérer avec – une entreprise qui a commis des faits qui pourraient être pénalisés aux États-Unis.

Ce système est extrêmement efficace. Au titre des sanctions de l’OFAC, l’amende infligée à BNP Paribas s’est élevée à 900 000 dollars, à quoi se rajoutaient les amendes des autres administrations et services qui ont poursuivi cette banque jusqu’à atteindre l’amende record qu’a eue à acquitter BNP Paribas. Cela illustre le fonctionnement d’un système extrêmement complexe et bien organisé d’échanges d’informations systématiques entre les différents acteurs, qu’il s’agisse d’administrations ou d’entreprises, dans la pratique des affaires à l’international. Les entreprises cherchent à sécuriser leur pratique des affaires et à s’assurer de n’être pas poursuivies dans les années suivantes, comme elles l’ont été à l’époque où les Américains ne poursuivaient pas – ou très peu – d’entreprises étrangères et n’hésitaient pas à poursuivre des entreprises américaines. Ce système a pris vingt ans d’avance sur les systèmes nationaux en Europe et évidemment sur le système européen si tant est qu’il soit possible en la matière d’en construire un. C’est un élément qu’il faut véritablement prendre en compte.

Et, force est de constater que cela fonctionne. Selon un article récemment paru dans Le Monde, 90% des amendes infligées aux banques depuis 2008 proviennent du régulateur américain : en 2014, année record, les États-Unis ont imposé 59 milliards de dollars d’amendes aux banquiers quand l’Union européenne en infligeait 106 millions, l’Allemagne 353 millions et la Grande-Bretagne 2 milliards. Et au total, depuis 2008, le montant des amendes infligées aux banques s’élèvent aux États-Unis à 234 milliards de dollars. L’article du Monde s’inquiétait du fait que depuis l’arrivée du président Trump le montant des amendes infligées aux États-Unis a chuté (8 milliards en 2017) [7].

Quand les poursuites d’entreprises étrangères pour non-respect de lois américaines ne concernent que des sujets comme les régimes de sanctions internationales ou la lutte contre la corruption d’agents publics à l’étranger, la question de la légitimité de l’extraterritorialité est certes posée mais il s’agit de sujets sur lesquels les entreprises sont issues de pays dont les engagements internationaux sont cohérents avec ceux des États-Unis. C’est beaucoup plus discutable lorsqu’il y a imposition de règles américaines qui dans certains cas vont même à l’encontre des règles des autres pays et imposent donc de fait aux entreprises ou autres de se conformer aux règles des États-Unis en violation de celles de leur pays d’origine.

C’est le cas de l’application de la fiscalité personnelle américaine aux citoyens américains non-résidents (FATCA, Foreign Account Tax Compliance Act), du droit américain de la concurrence, des dispositions anti-blanchiment américaines ou du contrôle des exportations (je citais tout à l’heure ITAR et EAR). On franchit encore un cap dans l’atteinte à la souveraineté lorsqu’il est question de menaces qui pèsent aujourd’hui sur les entreprises européennes dans le cas de la sortie américaine du JCPOA, l’accord de Vienne sur le nucléaire iranien.

Les alliés (Canada, Mexique et Union européenne) ont de tout temps cherché à s’en préserver. Déjà pendant la guerre froide les sanctions américaines contre l’approvisionnement de matériels pour les gazoducs soviétiques avaient été bloquées (on a déjà évoqué la loi de blocage de 1996 contre le Helms-Burton Act et la plainte à l’OMC). Aujourd’hui ces alliés sont totalement handicapés face aux pressions américaines tant sont énormes les enjeux pour les entreprises qui, en raison de leur activité internationale, sont déconnectées de la nation à laquelle elles appartiennent avec laquelle leur lien est devenu relativement ténu.

De plus, et à y regarder de plus près, on s’aperçoit que la plupart des poursuites d’entreprises, quels qu’en soient les motifs (évasion fiscale, blanchiment, manipulation des marchés, pratiques à l’encontre de l’intérêt des clients, irrégularités des procédures) sont le fait de l’administration et non des juges américains (même le département de la justice est un organe politique, pas la justice en tant que telle).

On peut donc également se poser la question de la légitimité de ces amendes et plusieurs arguments peuvent venir étayer la réponse à cette question :
Dans le cas des sanctions, par ailleurs, l’interprétation faite par l’administration américaine, qui donne une dimension extraterritoriale aux sanctions américaines, est particulièrement discutable du point de vue du droit américain. À plusieurs reprises, la Cour suprême, saisie sur des dossiers d’application de l’extraterritorialité, a débouté l’administration. Il ne faut pas sous-estimer les contre-pouvoirs aux États-Unis. La presse bruxelloise annonçait il y a deux semaines que deux banques américaines comptaient continuer leurs affaires avec l’Iran. On n’est donc pas dans un système uniforme où tous les acteurs américains se liguent contre le reste du monde. C’est un peu plus compliqué que ça.

Autre argument, les sanctions américaines sont des sanctions unilatérales. Or la question de la légitimité des sanctions unilatérales est posée par les Nations Unies. On peut se demander ce que les Nations Unies peuvent faire contre les États-Unis mais en 2007 l’Assemblée générale des Nations Unies a réaffirmé sa désapprobation de l’extraterritorialité appliquée par les États-Unis. C’est un levier très symbolique mais les symboles ont du poids.
La question du critère de compétence territoriale pour des transactions et opérations bancaires en dollars, au prétexte que sa compensation est in fine toujours réalisée aux États-Unis, est également très discutable et doit être discutée.

De même que le fait que l’OFAC (Office of Foreign Assets Control), une administration américaine, qui n’est pas la Justice, se permet d’imposer des amendes aux entreprises en général et à des entreprises étrangères en l’occurrence est également extrêmement discutable d’un point de vue juridique. Là aussi il y a probablement matière à creuser un peu.

Quoi qu’il en soit, la difficulté, sur ce sujet, est surtout la déconnexion des intérêts des entreprises des intérêts des États. On l’a vu très clairement avec Peugeot qui se retire du marché iranien alors que ce constructeur a beaucoup plus d’intérêts sur le marché iranien qu’aux États-Unis, sauf à vouloir continuer à préserver ses sous-traitants aux États-Unis. On est très clairement dans deux échelles différentes : l’échelle politique des relations inter-étatiques et l’échelle des affaires globales et globalisées. De plus en plus, en particulier depuis une dizaine d’années, par souci d’harmonisation des clauses de leurs contrats, les entreprises appliquent la réglementation la mieux-disante – pour le coup plutôt celle des États-Unis – et pour se couvrir elles appliquent la réglementation américaine. Ces pratiques ont des implications tellement importantes et diffuses qu’il sera très compliqué de lutter.

Merci.

Jean-Pierre Chevènement
Merci, Madame.

À ce point des exposés, je voudrais quand même poser une question. Les chiffres que vous avez donnés paraissent très bas. Vous les attribuez à des décisions du Trésor américain. M. Renaud Girard, dans une conférence à laquelle j’ai assisté il y a quelques jours au cercle Interalliés, évaluait le total de toutes les amendes à 78 ou 80 milliards de dollars depuis, grosso modo, 2010.

Jean-Michel Quatrepoint
Si on y ajoute les banques américaines et les subprimes on arrive à 300 milliards de dollars.

Jean-Pierre Chevènement
Ce sont donc des chiffres beaucoup plus importants qui sont d’ailleurs peu de choses rapportés à l’importance des transactions internationales. Mais c’est quand même considérable et ça peut peser lourd. Je rappelle que pour BNP Paribas, c’était 9,2 milliards de dollars.

Ce n’est qu’un aspect de la question. L’aspect principal est évidemment plus politique, comme vous l’avez d’ailleurs dit. C’est une manière d’influer sur la politique des États, c’est une négation absolue de l’indépendance des différentes nations

Jean-Michel Quatrepoint
C’est aussi que le système se partage les amendes. Ce sont des chasseurs de primes. L’amende de BNP Paribas a été partagée entre toutes les organisations américaines qui ont poursuivi BNP Paribas : le DOJ, la SEC, le Trésor, l’OFAC, le procureur de New York etc. Toutes ces amendes nourrissent le système judiciaire américain.

Jean-Pierre Chevènement
Nous avons donc une vision de ce système.

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[1] Les routes de la soie, la stratégie de la Chine , colloque organisé par la Fondation Res Publica le 4 juin 2018, avec la participation de Sylvie Matelly, économiste, directrice adjointe de l'Institut de Relations Internationales et Stratégiques (IRIS), Jean-François Di Meglio, président d’Asia Centre, Jean-Paul Tchang, spécialiste de l'économie chinoise, cofondateur de La Lettre de Chine, Claude Martin, ambassadeur de France, ancien ambassadeur à Pékin, auteur de La diplomatie n’est pas un dîner de gala. Mémoires d’un ambassadeur. Paris-Pékin-Berlin (éditions de l’Aube, mars 2018), Jean-François Huchet, professeur des universités à l’INALCO, vice-président à la recherche de l’INALCO, ancien directeur du Centre d’études français sur la Chine contemporaine, ancien directeur de la revue Perspectives chinoises, Mathieu Duchâtel, directeur du programme Asie et Chine à l'European Council on Foreign Relations, auteur de l'étude « Blue China: Navigating the Maritime Silk Road to Europe » (ECFR, avril 2018) et Jean-Pierre Chevènement, président de la Fondation Res Publica.
[2] Plus de 200 personnes entre 2001 et 2004. Voir l’article « Quel bilan pour le Patriot Act américain ? » (L’Express, 13 janvier 2015).
[3] La loi sur la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 », a pour ambition de porter la législation française aux meilleurs standards européens et internationaux en matière de lutte contre la corruption, et contribuer ainsi à une image positive de la France à l’international. Le projet de loi a été adopté par le Parlement le 8 novembre 2016, puis validée définitivement par le Conseil constitutionnel le 8 décembre 2016.
[4] International Traffic in Arms Regulations.
[5] Export Administration Regulations.
[6] Les BDU sont les « biens, (...) équipements – y compris les technologies, logiciels, le savoir-faire immatériel ou intangible – susceptibles d'avoir une utilisation tant civile que militaire ou pouvant – entièrement ou en partie – contribuer au développement, à la production, au maniement, au fonctionnement, à l'entretien, au stockage, à la détection, à l'identification, à la dissémination d'armes de destruction massive ».
[7] Voir l’article « Depuis la crise, 200 milliards d’euros d’amende pour les banques et le début d’un ‘effet Trump’ » (Le Monde, 7 juillet 2017).

Le cahier imprimé du colloque "L'Europe face à l'extraterritorialité du droit américain" est disponible à la vente dans la boutique en ligne de la Fondation.

Fondation Res Publica I Lundi 26 Novembre 2018 I | Lu 1105 fois





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